Het arbitrale beding in consumentenovereenkomsten in de ban?

 
 
 
Mario Struik
 

29 november 2012

Mario Struik

 
 
Even leek het dan toch echt gedaan met het arbitrale beding in consumentenovereenkomsten. Na het Gerechtshof te Leeuwarden eerder oordeelde ook het Gerechtshof Amsterdam kort geleden dat het arbitragebeding zoals dat tussen partijen (in een consumentenovereenkomst) was overeengekomen, onredelijk bezwarend (lees: oneerlijk) was in de zin van artikel 6: 233, aanhef en onder a BW. Zowel het Gerechtshof Leeuwarden als het Gerechtshof Amsterdam oordelen (oordeelden) daarmee anders dan het Gerechtshof 's-Hertogenbosch, dat het arbitragebeding (in een consumentenovereenkomst) eerder nog de dans liet ontspringen.

In zijn uitspraak van 17 maart 2009 (LJN: BH6958) oordeelde het Gerechtshof 's-Hertogenbosch (nog) dat een arbitrageregeling naar Nederlands recht in beginsel niet als onredelijk bezwarend wordt aangemerkt, en voor het overige dat in het geval waarom het ging evenmin sprake was van een onredelijk bezwarend beding in de zin van art. 6: 233 sub a BW.

In zijn overwegingen zocht het Gerechtshof 's-Hertogenbosch nadrukkelijk aansluiting bij de (a contrario) uitleg van art. 6: 236 aanhef en sub n BW, er kort toe strekkende dat omdat het beding niet op de zwarte lijst staat het ook niet onredelijk bezwarend is en kan zijn.

Omdat arbitrage niet op de zwarte lijst staat en dus mag van de wetgever en door de wetgever niet als oneerlijk is aangemerkt, uitdrukkelijk niet zelfs, is de consument gebonden aan een arbitragebeding op het moment dat hij dat is overeengekomen, ook al is dat door middel van algemene voorwaarden, aldus het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch.

Het Gerechtshof Leeuwarden zag dat (blijkens zijn uitspraak van 5 juli 2011 (LJN: BR2500) evenwel anders. In een (in november 2003) tussen een consument en een aannemer gesloten overeenkomst, waarin in de van toepassing verklaarde algemene voorwaarden, die van de AVA 1992, naar de Raad van Arbitrage voor de Bouw als geschillenbeslechtend instituut werd verwezen in geval van een geschil, werd dit arbitrale beding door buiten toepassing verklaard, nadat de consument (de particuliere opdrachtgever) de gang naar de gewone rechter had gemaakt.

Het Gerechtshof Leeuwarden bekrachtigde daarmee de eerdere uitspraak van de rechtbank Leeuwarden.

De rechtbank Leeuwaren had eerder kort gezegd geoordeeld dat het overeengekomen arbitragebeding oneerlijk was omdat het in de algemene voorwaarden van de aannemer stond (zodat partijen er niet afzonderlijk over onderhandeld hadden) en de consument (de particuliere opdrachtgever) als gevolg van dat beding werd afgehouden van de gewone rechter. Met name het eerste was in strijd met de (Europese) richtlijn oneerlijke bedingen 1993, en in die zin werd ook geoordeeld.Het betreffende beding was ook volgens het Gerechtshof Leeuwarden oneerlijk. Niet alleen omdat het in strijd was met genoemde (Europese) richtlijn, maar ook omdat het beding in strijd was met artikel 17 van de Grondwet en artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, welke artikelen kort gezegd bepalen dat geen burger van de gang naar de gewone rechter (lees: overheidsrechter) mag en kan worden afgehouden.

Daarnaast formuleerde het Gerechtshof Leeuwarden nog een aantal bezwaren die kleefden aan arbitrage. Zo zou arbitrage hogere kosten tot gevolg kunnen hebben voor de rechtzoekende in vergelijking met de gang naar de civiele rechter, zou de arbiter niet op dezelfde wijze gehouden kunnen worden tot toepassing van de wettelijke regels en zou de onafhankelijkheid van de arbiter niet op dezelfde wijze gewaarborgd kunnen worden als die van de overheidsrechter.

In zijn uitspraak van 17 april 2012 (LJN: BX3835) oordeelde het Gerechtshof Amsterdam in dezelfde zin als het Gerechtshof Leeuwarden, namelijk dat in een consumentenovereenkomst overeengekomen arbitraal beding als onredelijk bezwarend (lees: oneerlijk) voor de consument moest worden aangemerkt en dus de consument niet kon binden.

Ook nu ging het om een tussen particuliere opdrachtgever en aannemer gesloten aanneemovereenkomst uit 2003, maar anders dan in de kwestie die in Leeuwarden speelde maakte het arbitrale beding (dat in geval van geschillen verwees naar de Raad van Arbitrage voor de Bouw) nadrukkelijk onderdeel van de opdrachtbevestiging (de gesloten aanneemovereenkomst) uit.

Desalniettemin oordeelde het Gerechtshof Amsterdam dat het beding de consument niet kon binden en onredelijk bezwarend was, kort gezegd omdat het Gerechtshof Leeuwarden dat reeds bepaald had. Letterlijk oordeelde het Gerechtshof Amsterdam:

"Het hof deelt in deze kwestie het oordeel van het Gerechtshof Leeuwarden, zoals dat is neergelegd in zijn arrest van 5 juli 2011 (LJN:BR 2500)."  

Ook in Amsterdam werd het beroep (incident) van de aannemer dat niet de gewone rechter maar slechts de Raad van Arbitrage voor de Bouw bevoegd was om van het geschil kennis te nemen dus verworpen.

De aannemer uit de kwestie die speelde bij de rechtbank en het Gerechtshof Leeuwarden liet het er niet bij zitten en ging in cassatie. En hoewel hij nog altijd niet mag rekenen op een alsnog gelukkige afloop -de kwestie werd immers door de Hoge Raad terug verwezen naar het Gerechtshof Arnhem- wist hij wel te bewerkstelligen dat de uitspraak van het Gerechtshof Leeuwarden werd vernietigd.

De Hoge Raad was namelijk van mening dat het oordeel van het Gerechtshof Leeuwarden niet steunde op een waardering van de concrete omstandigheden van het geval, maar “op een algemene argumentatie die gelijkelijk geldt voor ieder gebruik van in algemene voorwaarden opgenomen arbitragebedingen als de onderhavige die deel uitmaken van een overeenkomst tussen een gebruiker en een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf (consument).”

Volgens de Hoge Raad komt (kwam) het oordeel van het Gerechtshof Leeuwarden erop neer dat arbitragebedingen steeds als oneerlijk in de zin van de Richtlijn en onredelijk bezwarend in de zin van art. 6: 233, aanhef en onder a BW zijn aan te merken.

Dat is evenwel (en vooralsnog) een brug te ver, althans op basis van het oordeel van het Gerechtshof Leeuwarden, dat geen specifieke motivering in zich droeg.

Het is nu wachten op het oordeel van het Gerechtshof Arnhem.  TRC Advocaten houdt u op de hoogte.


Mr M. (Mario) Struik