Artikel 7: 758 lid 3 BW op de schop?

 
 
 
Mario Struik
 

30 juni 2015

Mario Struik

 
 

Dit artikel heeft betrekking op onze juridisch specialisaties:

Bouw- en vastgoedrechtContractenrechtAansprakelijkheidsrecht

Als gevolg van het Ontwerp wetsvoorstel kwaliteitsborging voor het bouwen, dat op 25 juni 2014 is gepubliceerd, is de discussie over de aansprakelijkheid van de aannemer na de oplevering (weer) volledig opgelaaid.

Artikel 7: 758 lid 3 bepaalt dat de aannemer is ontslagen van de aansprakelijkheid voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken. Feitelijk komt deze bepaling op een décharge van de aannemer neer. Een aannemer is niet gehouden tot herstel over te gaan van gebreken die de opdrachtgever ten tijde van de oplevering redelijkerwijs had kunnen ontdekken. Welke gebreken de opdrachtgever redelijkerwijs had kunnen ontdekken, en welke niet, hangt onder meer af van zijn deskundigheid, of de mate van deskundigheid die aan hem (de opdrachtgever) kan worden toegerekend. Dat kan dus van geval tot geval verschillend zijn.

In het wetsvoorstel dat voorligt wordt voorgesteld om artikel 7: 758 lid 3 BW als volgt te wijzigen:

“3. De aannemer is aansprakelijk voor gebreken die bij de oplevering van het werk niet zijn ontdekt, tenzij deze gebreken niet aan de aannemer zijn toe te rekenen. Van dit lid kan niet ten na dele van de opdrachtgever worden afgeweken bij aanneming van bouwwerken.”

De voorgestelde wijziging betreft feitelijk een omkering, zowel in uitgangspunt als in bewijslastverdeling. Is het onder het huidige artikel nog zo dat de aannemer in beginsel niet (meer) aansprakelijk is en de bewijslast met betrekking tot het tegendeel bij de opdrachtgever ligt, onder de voorgestelde wijziging is dat spiegelbeeldig. De aannemer is in beginsel aansprakelijk, tenzij hij kan aantonen dat het gebrek waarom het gaat hem niet kan worden toegerekend, bijvoorbeeld omdat het in de ontwerpsfeer ligt.

Voorstanders van deze voorgestelde wijziging vinden het onredelijk dat een aannemer ‘zijn wanprestatie’ kan neerleggen bij de opdrachtgever door te stellen dat hij zijn wanprestatie (het gebrek waarom het gaat) maar eerder (lees: uiterlijk bij oplevering) had moeten ontdekken. Een aannemer hoort in te staan voor de kwaliteit van het door hem verrichte en geleverde werk, en mag zich niet ‘gered’ weten doordat hij kan stellen dat de opdrachtgever dan maar beter en nauwlettender had moeten opletten en inspecteren. Zeker in het geval waarin hij niet onbekend kan zijn geweest met het gebrek waarom het gaat.

Tegenstanders van deze wijziging stellen daar tegen over dat het belang om tijdig te klagen in de voorgestelde regeling minder groot lijkt, en dat de opdrachtgever hierdoor een sterk verminderd belang bij de oplevering krijgt. Het gerechtvaardigde vertrouwen dat een aannemer aan de oplevering mag ontlenen wordt hierdoor aangetast.

Voorstanders van de voorgestelde wijziging hebben nog een belangrijk argument. Om welk rechtsgebied het ook gaat: overal is het zo dat dat de partij die toerekenbaar te kort schiet aansprakelijk is voor de gevolgen daarvan. Waarom zou dat in het bouwrecht anders moeten zijn?

Toch neig ik naar het standpunt van de tegenstanders van de voorgestelde wijziging. Die neiging wordt vooral ingegeven doordat in de voorgestelde wijziging een termijn van de duur van de aansprakelijkheid ontbreekt, en voor het overige omdat op geen enkele wijze rekening wordt gehouden met door of namens de opdrachtgever tijdens de uitvoering gehouden deskundig toezicht. Een opdrachtgever hoeft dus geen goed en nauwlettend toezicht meer uit te oefenen en kan dus nog lang na oplevering klagen. Het is dan maar aan de aannemer om zijn ongelijk aan te tonen. Dat lijkt me onredelijk en geen recht doen aan de verantwoordelijkheid die ook een opdrachtgever heeft bij de tot stand brenging van het werk.

Of artikel 7: 758 lid 3 BW ook werkelijk op de schop gaat, is maar zeer de vraag. De voorgestelde wijziging betreft immers nog maar een wetsvoorstel. Het zal dus nog wel even duren. Tot dan heeft artikel 7: 758 lid 3 BW te gelden, en is het zaak om ook als opdrachtgever de oplevering zeer serieus te nemen.