Is doorstart van een failliete vennootschap na een pre-pack overgang van onderneming?

 
 
 
Ruud van der Linden
 

14 oktober 2015

Ruud van der Linden

 
 
Het Heiploeg-concern geraakt in 2013 in grote financiƫle problemen. Er wordt gezocht naar de mogelijkheid van een doorstart. Heiploeg gaat in gesprek met verschillende partijen voor een overgang van de onderneming. Zij vraagt bij de Rechtbank Noord-Nederland om een beoogd curator, dus een stille bewindvoerder te benoemen en ook een beoogd rechter-commissaris. De Rechtbank benoemt twee stille bewindvoerders die de onderhandelingen over de doorstart voortzetten. Binnen twee weken daarna failleert het Heiploeg-concern. Er wordt inderdaad een doorstart gerealiseerd met tot gevolg dat sprake is van behoud van arbeidsplaatsen, ongeveer 2/3e deel. Verder gaan het vastgoed, de productiemiddelen en het klantenbestand over. Een zogenaamde activa/passiva-transactie. De overgenomen werknemers blijven dezelfde werkzaamheden verrichten maar weliswaar tegen mindere arbeidsvoorwaarden.

Twee vakbonden verzetten zich tegen deze gang van zaken. Zij starten in het belang van de aangesloten werknemers een procedure waarbij zij zich op het standpunt stellen dat sprake is van overgang van een onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW. Meer in het bijzonder komt daarbij aan de orde de vraag of daar waar in de wet staat (artikel 7:666 BW) dat de regeling van een overgang van onderneming niet geldt in geval van een faillissement, deze regeling in dit geval niet ter zijde moet worden geschoven. Verder stelt de vakbond zich op het standpunt dat het beginsel van overgang van een onderneming moet worden toegepast omdat het zwaartepunt van de verkoop van de activa gelegen was voor de faillissementsdatum en dat het faillissement was gericht op een doorstart en niet op een liquidatie van de onderneming. 

De Rechtbank, kamer voor kantonzaken, stelt zich op het standpunt dat de regeling “overgang van onderneming” ten deze niet geldt omdat Heiploeg failliet is verklaard en de onderneming tot de failliete bedoeld behoorde. De kantonrechter past de wet één-op-één toe in dit geval. De bepalingen terzake overgang van onderneming zijn niet van toepassing als de vervreemder verwikkeld is een faillissementsprocedure. Het gaat dus om de liquidatie van de vennootschap en niet van de onderneming. De gefailleerde vennootschappen zijn inderdaad geliquideerd terwijl de onderneming is voortgezet. De kantonrechter past artikel 7:666 BW dan ook toe. Het personeel van de failliete vennootschap is niet mee over gegaan op de koper van de onderneming. Enkel het personeel van Heiploeg dat een nieuw contract is aangeboden, is bij de koper in dienst getreden; het overige personeel niet.  

Op de vraag wanneer de overgang van onderneming heeft plaatsgevonden beslist de kantonrechter dat uit jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie EG en de Hoge Raad blijkt dat voor het moment van overgang van de onderneming bepalend is, het moment van de feitelijke overdracht van de onderneming; de change of controle. Dat voor het faillissement reeds afspraken waren gemaakt daaromtrent is niet bepalend.