Schending Wet Arbeid Vreemdelingen. Wie betaalt uiteindelijk de boete bij schending van de Wet Arbeid Vreemdelingen?

 
 
 
Ingrid van den Broek
 

7 januari 2016

Ingrid van den Broek

 
 

Dit artikel heeft betrekking op onze juridisch specialisatie:

Arbeidsrecht

De Wet Arbeid Vreemdelingen (Wav) strekt ertoe illegale tewerkstelling te bestrijden. Uit de kamerstukken die betrekking hebben op deze Wet blijkt dat beoogd wordt de verdringing van legaal arbeidsaanbod, de overtreding van normen op het gebied van arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden, die kan leiden tot uitbuiting van de illegaal tewerkgestelde vreemdeling, alsmede concurrentievervalsingen tegen te gaan. 

Om die reden heeft iedere werkgever ingevolge de Wav de verantwoordelijkheid om na te gaan of een geldige tewerkstellingsvergunning is afgegeven. Bij het ontbreken van een dergelijke vergunning worden fikse boetes opgelegd.

De Wav kent een eigen werkgeversbegrip. Op grond van het werkgeversbegrip in de Wav is een ieder die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten, als werkgever te beschouwen. Niet van belang is of er daadwerkelijk sprake is van een arbeidsovereenkomst of een gezagsverhouding. 

Dit betekent ook dat er in een bepaalde situatie sprake kan zijn van meerdere werkgevers. Een veel voorkomend voorbeeld daarvan is een bouwproject waarbij sprake is van een opdrachtgever, een hoofdaannemer en een of meerdere onderaannemers. Alle genoemde partijen kunnen als werkgever worden aangeduid.

Indien sprake is van meerdere werkgevers kan en zal de Arbeidsinspectie ook meerdere boetes opleggen. Ook al betreft de boete steeds dezelfde illegale werknemer. 

Het komt steeds vaker voor dat de partijen bij een bouwproject vastleggen dat indien overtreding van de Wav plaatsvindt de uiteindelijke onderaannemer aansprakelijk is voor alle de boetes in de gehele keten. De onderaannemer wordt dan geconfronteerd met zijn eigen boete (hij wordt immers zelf als werkgever aangeduid), maar mogelijk ook met de boetes die zijn opgelegd aan de hoofdaannemer en de opdrachtgever.

De Hoge Raad heeft zich in december 2015 uitgelaten over de (prejudiciële) vraag of de constructie, waarbij de boete van de hoofdaannemer en/of opdrachtgever uiteindelijk voor rekening van de onderaannemer wordt gebracht (door contractuele afspraken daarover), rechtsgeldig is of dat deze in strijd is met de Wet, de openbare orde of de goede zeden. 

De casus was als volgt.
Opdrachtgever A heeft aan hoofdaannemer B een opdracht verstrekt tot het realiseren van een bouwproject. Hoofdaannemer B heeft daarbij (onder andere) gebruik gemaakt van onderaannemer C. Tussen opdrachtgever A en hoofdaannemer B is afgesproken dat indien er – kort gezegd – boetes worden opgelegd in het kader van overtreding van de Wet Arbeid Vreemdelingen hoofdaannemer B verplicht is deze boetes te betalen/vergoeden aan opdrachtgever A. Tussen hoofdaannemer B en onderaannemer C is afgesproken dat onderaannemer C dient te voldoen aan wettelijke verplichtingen die op zijn werkzaamheden en het inzetten van personeel van toepassing zijn en dat indien hoofdaannemer B geconfronteerd wordt met boetes en/of andere aansprakelijkheidsstellingen, die terug te voeren zijn op de onderaannemer deze boetes of andere aansprakelijkheidsstellingen verhaald zullen worden op onderaannemer C.

Zowel opdrachtgever A als hoofdaannemer B als onderaannemer C hebben van de Arbeidsinspectie (uiteindelijk) een boete opgelegd gekregen. Hoofdaannemer B heeft de boete van opdrachtgever A voor zijn rekening genomen. Hoofdaannemer B heeft vervolgens zowel de boete van opdrachtgever A als de boete van zichzelf in mindering gebracht op de in rekening gebrachte werkzaamheden van onderaannemer C. Onderaannemer C is een procedure gestart waarin zij heeft gesteld dat het verhaalsbeding zoals dat is opgenomen in de onderaannemingsovereenkomst nietig zou zijn wegens strijd met de Wet, de openbare orde of de goede zeden. 

De Hoge Raad heeft uiteindelijk bepaald dat dit in beginsel niet het geval is. Het is in beginsel derhalve toegestaan af te spreken dat de opgelegde boetes uiteindelijk verhaald zullen worden op de onderaannemer (in het hierboven genoemde voorbeeld onderaannemer C). Dit kan in sommige gevallen anders zijn. Als voorbeeld noemt de Hoge Raad de situatie waarin een dergelijke constructie enkel en alleen als doel heeft om het incasseren van de boetes door de Arbeidsinspectie te frustreren.

Let wel, dit betekent niet dat de hoofdaannemer en/of opdrachtgever geen risico meer lopen. Immers, de boete wordt door de Arbeidsinspectie direct aan de opdrachtgever en/of hoofdaannemer opgelegd. De boete kan door de Arbeidsinspectie dan ook op de desbetreffende opdrachtgever en/of hoofdaannemer worden verhaald. Daarna kan de opdrachtgever en/of hoofdaannemer zijn vordering verhalen op de onderaannemer. Mocht de onderaannemer niet in staat zijn tot betaling, dan levert dit voor de opdrachtgever en/of hoofdaannemer een probleem op, niet voor de Arbeidsinspectie.

Mocht u vragen hebben over de toepassing van de Wet Arbeid Vreemdelingen, neemt u dan contact op met een van de advocaten van de Afdeling Arbeidsrecht van TRC Advocaten.

Dit artikel werd geschreven door mevrouw mr. I.A.W. (Ingrid) van den Broek.