Detacheerders en payrollbedrijven opgelet!

 
 
 
Ingrid van den Broek
 

14 november 2016

Ingrid van den Broek

 
 

Dit artikel heeft betrekking op onze juridisch specialisatie:

Arbeidsrecht

De overeenkomst die u met uw medewerker heeft afgesloten is te kwalificeren als een uitzendovereenkomst met alle gevolgen van dien.

De Hoge Raad heeft 4 november 2016 een belangrijke uitspraak gedaan voor werkgevers die werknemers uitzenden op basis van een overeenkomst die valt te kwalificeren als uitzendovereenkomst. 

De Wet definieert een uitzendovereenkomst als een arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde (artikel 7:690 BW).

Deze tekst kan niet alleen worden toegepast op de ‘echte’ uitzendovereenkomst, maar ook op detacheringsovereenkomsten en payrollovereenkomsten. De vraag is nu of dergelijke overeenkomsten ook moeten worden gekwalificeerd als uitzendovereenkomsten in de zin van artikel 7:690 BW. Bij detacheringsovereenkomsten en payrollovereenkomsten ontbreekt veelal de allocatiefunctie. Met andere woorden, het doel van de detacheringsovereenkomst en de payrollovereenkomst is – in tegenstelling tot het doel van de uitzendovereenkomst – niet (primair) het bij elkaar brengen van vraag en aanbod naar tijdelijke arbeid. 

De achtergrond van de uitspraak van 4 november jl. is gelegen in het feit dat alle uitzendwerkgevers in Nederland verplicht dienen te zijn aangesloten bij pensioenfonds StiPP indien zij zich voor ten minste 50% (vastgesteld aan de hand van het totale premieplichtig loon) bezig houden met het uitzenden van personeel. StiPP is een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds. 

StiPP schrijft (mogelijke) uitzendwerkgevers actief aan met de mededeling dat zij zich dienen te houden aan de regels van het bedrijfstakpensioenfonds, zo ook Care4Care. Dit is een bedrijf dat medisch personeel levert aan opdrachtgevers (waaronder bijvoorbeeld ziekenhuizen). Care4Care duidt haar werkzaamheden aan als werkzaamheden in de detacheerbranche. Care4Care meende dat zij niet werkt met uitzendovereenkomsten omdat naar haar mening een allocatiefunctie noodzakelijk is om te kunnen spreken over een uitzendovereenkomst. StiPP was echter een andere mening toegedaan. Op basis van een letterlijke lezing van de wet zou de allocatiefunctie naar de mening van Stipp geen rol spelen. 

De Hoge Raad heeft zich nu uitgelaten over de vraag of de allocatiefunctie een voorwaarde is om te kunnen spreken over een uitzendovereenkomst. 

De Hoge Raad benadert de kwestie erg praktisch. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat voor het aannemen van een uitzendovereenkomst geen andere vereisten gelden dan die zijn opgenomen in de wet (artikel 7:690 BW; zie hierboven). In artikel 7:690 van het Burgerlijk Wetboek wordt niet gesproken over een allocatiefunctie, deze is derhalve niet vereist. 

Dit betekent dat veel driehoeksverhoudingen zullen moeten gekwalificeerd als uitzendovereenkomst en dat werkgevers dus (voortaan) uitvoering zullen moeten geven aan de verplichte pensioenregeling bij StiPP. Een redding is mogelijk nog de dispensatieregeling. Hiervoor dient echter wel aan zeer specifieke voorwaarden te zijn voldaan. 

Een mogelijk voordeel is wel dat werkgevers ook gebruik kunnen maken van de voordelen die de wet biedt voor uitzendovereenkomsten. Zo is bijvoorbeeld de ketenregeling in het geval van een uitzendovereenkomst de eerste 26 weken niet van toepassing.

Mocht u vragen hebben naar aanleiding van het bovenstaande dan kunt u contact opnemen met een van de advocaten van de sectie Arbeidsrecht van TRC Advocaten.

Dit artikel werd geschreven door mw. mr. I.A.W. van den Broek